劉姓醫師娘懷疑老公外遇，日前前往執業診所查勤，撞見他與女患者衣衫不整共處診間休息室，氣得一狀告上法院，女病患出庭時則解釋，因痔瘡求診才會褪去內褲，屏東地院法官認為，2人下半身未穿內褲，縱有逾越禮份之男女關係，卻未攝得交歡行為，因此判決……….「無罪」。(新聞連結)
是否覺得下面的問題有那麼一點點的熟悉？
「我有拍到他們全裸共處一室，而且衝進屋內之前，還有錄到呻吟聲音，可以告通姦嗎？」
「律師，我有雙方用line的鹹濕對話內容，告通姦會成嗎？」
（所謂鹹濕，係滴，就是你想的那樣）
「我有他們拿到他們體液混合的衛生紙團，我一定要他們受到教訓！」
以上客戶的絕望與憤怒，訴說的當下，我都實實在在的感受到了。
But…
這樣真的可以告通姦罪嗎？.
刑法上通姦的定義
目前司法實務上的通姦，還是嚴格限縮在男性性器插入女性性器的「男女性器結合說」。因此，不是男對女、沒有男女性器接合，都不是刑法上的通姦行為。
而依據上面定義，不難想像524通過的同婚專法，可能就沒有刑法第239條適用的空間。再者，舉凡手中握有的是雙方口交、肛交，或是協助打手槍的畫面，雖然明顯違反了配偶間的忠貞義務，但基於罪刑法定主義，這些行為也不是刑法第239條要處罰的通姦行為。
取證時的注意事項
「那混合男女體液的衛生紙團呢？」這個很明確吧？
可是，律師要說的是….
雖然目前實務多數見解認為如果現場有扣到混合男女體液的衛生紙團，認定雙方有通姦行為的機率較高。但是，如果是取證的過程中涉及以強制手段壓制他人，進而取得的證據，不論是照片、衛生紙團、抑或是對方在現場使用過的被褥、毛巾等物品，法院通常還是認定這樣的手段侵害了他人的身體權、自由權，手段顯非輕微，亦非告訴人取證所必要，經過利益權衡後，認定這些證據不得使用（就是常常看到的沒有證據能力）。
關於配偶的宥恕
首先，先讓我們一起來看一下刑事訴訟法第239條但書的規定：「刑法第239條之罪，對於配偶撤回告訴者，其效力不及於相姦人」。
中翻中的意思就是，若配偶一方的行為構成刑事通姦罪，那麼他方配偶縱然對自己的另一半表示原諒之意，並不當然等同於也原諒了第三者。而這也是告訴乃論之罪，對於共犯之一人告訴或撤回告訴者，其效力及於其他共犯的告訴不可分原則 的例外。
但要請大家注意的是，依刑事訴訟法第239條但書規定，可以表示宥恕的人是「配偶」。如果對「前配偶」撤回告訴者，並不合於但書例外之規定，仍應適用撤回告訴不可分之原則規定。因此，撤回告訴之人，如果是已無夫妻關係之「前配偶」，就得回歸適用告訴不可分原則，此時撤回告訴之效力及於必要共犯之相姦人（最高法院104年度台非字第273號、第293號判決意旨參照）。
換句話說，如果原配撤回告訴時，已經和另一半辦妥離婚登記，此時，若再對已經無緣的前夫（妻）撤回刑法第239條的告訴，恐怕會讓 第三者也順便受到撤回告訴效力所及，而平安下莊。
因此，在確認撤回有關刑法第239條的刑事告訴時，記得請先確認當時的身分關係為何，以免因雙方認知不同，再生爭議。
回到新聞本身，既然醫師娘並沒有抓姦在床，那麼刑事部分被告二人獲判無罪，就不難理解了。
只是，婚姻的維持，靠的其實是雙方的信任。而非刑事有無通姦、相姦罪的規定。若是雙方的互信產生了裂痕又無法即時彌補，任憑再周全的法律規定，也挽救不了千瘡百孔的婚姻。
