李姓男子建立社團，號召有興趣的同好進行換妻活動，平時也會帶上鄭姓妻子同歡，沒想到女方先暈船，私自邀約蔡姓男子開房間，雙方對簿公堂。如今判決結果出爐，鄭女需賠償60萬元。李姓男子主張，鄭姓妻子2015年10月6日下午與蔡姓男子在汽車旅館發生性行為，此舉已侵害配偶權，因此提出50萬、100萬賠償。鄭女則反駁，婚後曾多次跟丈夫共同參與交換伴侶的換妻活動，即概括同意她與他人的通姦行為，自不得在日後主張權利。（新聞連結）
有無刑事通姦的刑責
依照現行有效的刑法第239條規定（按：109.05.29公布的釋字791號解釋，刑法第239條已經宣告違憲而立即失效），有配偶之人，發生與他人通姦的行為，可處一年以下有期徒刑。不過配偶對於另一方的通姦行為，若有縱容或宥恕的情形，配偶還是無法提出刑事告訴（刑法第245條規定參照）。
問題來了，新聞中的換妻夫婦，在未遭強迫的情況下，一起參加換妻活動，當然是彼此都同意對方與配偶以外的第三者發生性行為。但這樣的同意是屬於個別一次性的同意，或是永久性的同意？假設配偶之後私下跳過活動安排機制，再與別人性交，另一方是否仍有通姦罪的告訴權？
對此，一審法院認為，李男同意鄭妻參加換妻活動，同意的效果僅限於參加活動的當下。換句話說，鄭妻之後跳過活動機制，另與他人相約外出發生性行為，即不在李男的同意範圍，而仍有通姦罪的適用（士林地方法院105年度易字第318號刑事判決參照）。
但，二審法官卻持相反見解，認為李男既然同意鄭妻在婚姻存續期間，多次共同參與換妻行為，顯已概括縱容鄭妻與他人通姦，因此李男之刑事告訴權即已喪失，而做出公訴不受理判決（臺灣高等法院105年度上易字第2328號刑事判決參照）。
可否請求民事損害賠償
如同我們在先前文章中提到的，民事部分，可能涉及配偶權侵害。也就是說，當配偶一方和有婚之人交往，不論是「蓋棉被純聊天」的柏拉圖式戀愛，或是真槍實彈的發生性行為，都已經侵害交往對象配偶的權利。
依照現行民法第195條第3項規定，配偶在婚姻關係中的身分法益，是明確受到法律保障的（再次提醒大家，不是只有通姦行為才構成配偶權侵害，牽手相依、親暱接吻擁抱、深夜與其他異性無正當理由單獨共處一室等，都曾被認定是侵害配偶權的行為，詳細請見當婚姻走入盡頭，可以向對方主張的損害賠償－淺談離因損害賠償v離婚損害賠償）。
二審法院也是基於這個理由，認定即使鄭妻的刑事通姦最終為公訴不受理判決，但鄭妻在婚姻關係存續期間確實有與他人不當交往之情形，故判決鄭妻需賠償李男60萬元。
番外篇：鄭妻請求剩餘財產分配的逆襲
不需負擔通姦刑責，但民事還是得賠償60萬元的鄭妻，向法院提出分配李男的財產反制，就在今年的4月高院判決李男要付前妻鄭女366萬餘元財產確定。（新聞連結）
這到底是怎麼一回事呢？
主要的原因在於民法第1030條之一設立了剩餘財產差額分配的請求規定。目前關於夫妻婚後的財產制度約定，主要有二種選擇：1.共同財產制，及2.分別財產制（民法第1044、1046條）。
若夫妻雙方未約定的情形下，就是適用法定財產制的規定（民法第1005條參照）。而大家經常在討論的「剩餘財產分配」，就是適用法定財產制時所生的請求權利。關於剩餘財產分配的詳細說明，可參考先前文章：偷吃還是能請求剩餘財產分配！？－關於剩餘財產分配規定的玄機。
要特別提醒大家的是，關於剩餘財產分配的請求金額比例，法院主要考量的是雙方在婚姻關係存續期間對於家庭生活的貢獻程度。新聞中的鄭妻雖然有外遇、出軌的情形，但仍無法抹滅鄭妻對於雙方的家庭生活還是有一定程度的貢獻。因此，法院最終雖然調整了鄭妻可請求分配的比例，但仍然沒有否定鄭妻依照民法第1030條之一的請求權利，最終判決李男需分配予鄭妻366萬餘元。
律師碎碎念
且不論當初雙方攜手參與換妻活動，是基於什麼樣的動機和心態，一旦雙方感情出現裂痕，所有的同意就會產生質變，像新聞中的主角進而衍生出許多官司。
而今天針對刑法第239條宣布的大法官解釋出爐後，相信也將引起一番熱烈的討論。但律師真心建議，夫妻雙方的感情維繫，法律只是最後的一道防線，在日常生活中用心經營，才是最佳解方。
